Publikacje

Miejsce publikacji- MONITOR ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, miesięcznik - Listopad 2011r.

Temat artykułu: „Wpis od skargi do Sądu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej”

Poczynając od 22.12.2009r.zmianie uległy zasady ustalania wpisu od skargi do sądu powszechnego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w ten sposób, iż w miejsce stałego wpisu w kwocie 3000zł wprowadzono oprócz wpisu stałego również wpis stosunkowy uzależniony od wartości przedmiotu zamówienia, co spowodowało znaczny wzrost wysokości wpisu.

Zgodnie z obowiązującą treścią art.34 ust.1 ustawy z dnia 28.07.2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych /tekst jednolity Dz.U. z 2010r.Nr.90 poz 594/ „od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga z zastrzeżeniem ust. 2”, który brzmi: „Jeżeli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5 000 000 złotych.”

Sposób obliczenia wpisu zróżnicowano w zależności od tego czy zaskarżono czynność w postępowaniu przed czy po otwarciu ofert. Przykładowo gdy Wykonawca zakwestionował w odwołaniu czynność dokonaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert np. postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia to wpis od skargi na wyrok KIO będzie przedstawiać się następująco:

1/ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi oraz w konkursie, którego wartość jest:

- mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi- wpis wynosi 37 500zł.,

- równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane- wpis wynosi 75 000zł.

2/ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest:   -mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wpis wynosi 50.000zł;

- równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wpis wynosi 100.000 zł.

Jak widać kwestionowanie decyzji Zamawiającego dokonanej bądź zaniechanej przed otwarciem ofert choć kosztowne jest klarowne. Sytuacja nie przedstawia się już tak jasno, gdy chcemy skarżyć czynność zamawiającego podjętą po otwarciu ofert tj. najczęściej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wątpliwości interpretacyjne budzi ustalenie „wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu” tj. czy właściwym jest ustalenie wpisu sądowego od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej zgodnie z art.32 ustawy z 29.01.2004r.Prawo zamówień publicznych /t.j. Dz.U. z 2010r. Nr113 poz.759/ czy też od wartości przedmiotu zamówienia zaoferowanego w ofercie w oparciu o którą strony zawrą umowę o udzielenie zamówienia publicznego.

Problem jest również aktualny w przypadku złożenia skargi w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, która to umowa nie jest umową o udzielenie zamówienia publicznego a ma na celu ustalenie jedynie warunków zawierania przyszłych umów realizacyjnych. Wykonawcy z którymi Zamawiający podpisze umowę ramową wcale nie mają gwarancji, iż Zamawiający zawrze z nimi wszystkimi umowy realizacyjne. Ponadto mało prawdopodobnym jest, by tylko jeden Wykonawca spośród kliku Wykonawców z którymi zwarto umowę ramową pozyskał 100% wartości planowanych umów realizacyjnych.

Przykładowo jeżeli Zamawiający ustalił wartość postępowania o zawarcie umowy ramowej na okres 8 lat na blisko 800 mln zł natomiast oferta wykluczonego wykonawcy zawiera jedynie ceny jednostkowe których suma nie przekracza 15 000zł. Czy słusznym jest uiszczenie wpisu maksymalnego 5mln czy też należy uiścić wpis od sumy cen jednostkowych tj. od wartości oferty będącej przedmiotem zaskarżenia tj. 5% od 15000zł.

Kluczowym dla ustalenia wysokości wpisu od skargi na wyrok KIO dotyczącej czynności wyboru ofert- wydaje się ustalenie znaczenia pojęcia „ wartość przedmiotu zamówienia”

Analiza szczegółowa pojęcia „wartość zamówienia” użytego w ustawie prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, iż ustawodawca posługuje się tym pojęciem jako „szacunkową wartością zamówienia bez VAT” będącą podstawą ustalenia właściwego trybu postępowania, zamieszczenia ogłoszeń, ustalania terminu składania ofert, terminu związania ofertą, wysokości wadium, możliwości wcześniejszego zawarcia umowy, ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zawiadomienia o zamiarze zawarcia umowy, w odniesieniu do progów kwotowych określonych w przepisach unijnych np. art.6,art.11.ust.5,art.12ust.5,art.13,art.32,art.33,art.34,art.40,art.43,art.45,art.49,art.50,art.52, art.57,art.60d,art.62,art.67,art.74,art.84,art.85,art.94,art.95.art.119,art.133.art.142ust.3.

W słowniku ustawy przez pojęcie „ zamówienie publiczne”, rozumie się umowę o charakterze odpłatnym zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane– art.2pkt.7a, art.2pkt.13 ustawy.

Ustawodawca w art. 34 ustawy o kosztach sądowych nie odesłał wprost do stosowania art.32 ustawy prawo zamówień publicznych określającego pojęcie „ wartości zamówienia” dla potrzeb ustalenia procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z ustawą o kosztach sądowych wartość wpisu należy odnieść do „wartości przedmiotu zamówienia”. Słowniczek ustawy prawo zamówień publicznych wprost określa, iż przedmiotem zamówienia tj. przedmiotem odpłatnej umowy jest usługa, dostawa lub robota budowlana.

Należałoby zatem tym pojęciem zamówienia kierować się przy ustalaniu wysokości wpisu od skargi na wyrok KIO. Przy czym wartość przedmiotu zamówienia jest to wartość brutto stosownie do cen określonych w ofercie -art.140ust.1 , art.2pkt. 1pzp.

Rozróżnienie pojęcia „ wartości zamówienia” netto oszacowanej dla potrzeb prowadzenia postępowania od wartości przedmiotu konkretnego zamówienia brutto wynikającego z umowy wydaje się spójne z konstrukcją wpisu zawartego w art. 34 ustawy o kosztach w sprawach cywilnych. Wpis od skargi na orzeczenie KIO dotyczące czynności Zamawiającego dokonanej przed otwarciem ofert a więc kiedy jeszcze nie jest znana najkorzystniejsza oferta, ustawodawca określił jako wpis stały stanowiący 5 krotność wpisu od odwołania. Natomiast w przypadku zaskarżenia orzeczenia KIO dotyczącego czynności Zamawiającego po otwarciu ofert ustalono wpis stosunkowy uzależniony od „wartości przedmiotu zamówienia” tj. wartości umowy, która ma być zawarta zgodnie z najkorzystniejszą ofertą, gdyż w tym celu zostało wszczęte postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy zauważyć, iż również ogólne przepisy ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych wiążą wysokość wpisu z konkretnym przedmiotem sporu lub przedmiotem zaskarżenia najogólniej mówiąc z wartością majątkową tego czego powód lub skarżący się domaga. Zgodnie z art.13 ustawy o kosztach sądowych „opłata stosunkowa pobierana w sprawach o prawa majątkowe wynosi 5% wartości przedmiotu sporu lub przedmiotu zaskarżenia, jednak nie mniej niż 30 złotych i nie więcej niż 100 000 złotych.”

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Wykonawca składając środki odwoławcze po otwarciu ofert kwestionuje konkretną czynność zamawiającego naruszającą jego prawa i domaga się zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie, która jego zdaniem jest ofertą najkorzystniejszą. Stąd wydaje się, iż właściwym punktem odniesienia do ustalenia wysokości wpisu od skargi na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest właśnie wartość oferty skarżącego, który domaga się uznania by jego oferta stała się przedmiotem zamówienia a nie abstrakcyjna wartość zamówienia ustalona szacunkowo bez podatku VAT trzy miesiące przed wszczęciem postępowania.

Generalnie wartość zamówienia należycie oszacowana przed wszczęciem postępowania powinna być zbliżona do wartości przedmiotu umowy. Aczkolwiek różne czynniki mogą powodować odstępstwa w tym zakresie np. wszystkie oferty będą przekraczać wartość szacunkową zamówienia, najkorzystniejsza oferta będzie diametralnie niższa od wartości szacunkowej zamówienia.

Swoistym przypadkiem jest postępowanie o udzielenie umowy ramowej, bowiem ustalając wartość zamówienia dla postępowania, w którym ma być zawarta umowa ramowa zgodnie z art. 32 ust.7 pzp należy wziąć pod uwagę łączną wartość pojedynczych zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w czasie trwania systemu lub umowy. Natomiast zgodnie zart.2pkt.9a pzp przez umowę ramową należy rozumieć umowę zawartą między zamawiającym a jednym lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości;

Umowy ramowe nie są umowami o wykonanie konkretnego wyrobu, roboty czy usługi ale o gotowość do ich wykonania. W dalszym postępowaniu Zamawiający MOŻE złożyć Wykonawcom, z którymi podpisano umowę ramową , zaproszenie do składnia ofert a każdy z tych wykonawców MOŻE złożyć ofertę według cen nie wyższych niż zostały określone w umowie ramowej. Celem umowy ramowej jest tylko ustalenie warunków zamówień publicznych jakie mogą zostać udzielone. Na moment jej zawierania nie można ustalić, który wykonawca uzyska zamówienie publiczne i w jakiej cenie.

Ustawa o kosztach sądowych nie zawiera żadnej wskazówki jak rozumieć pojęcie „ wartości przedmiotu zamówienia” przy umowie ramowej. Wydaje się , iż analogicznie do stanowiska, iż „ wartość przedmiotu zamówienia” jest to wartość przedmiotu określona w umowie, można również odnieść to pojęcie do wartości przedmiotu umowy przyszłego zamówienia. Aczkolwiek na etapie zawierania umowy ramowej wartość ta nie jest jeszcze dokładanie znana, bowiem umowa ramowa określa tylko warunki przyszłych zamówień. Dopiero na etapie wykonywania umowy ramowej będzie wiadomo ile zostanie udzielonych zamówień, komu i w jakiej wielkości. Kierując się wykładnią funkcjonalną i celowościową można przyjąć za podstawę ustalenia wpisu - wartość brutto oferty najkorzystniejszej, która stanowi podstawą zawarcia umowy ramowej i zawiera maksymalne ceny przyszłych zamówień publicznych - gdyż wartość ta /suma cen jednostkowych/ stanowi de facto wartość przedmiotu zaskarżenia.

Zgodnie z art. 198c ustawy prawo zamówień publicznych skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego . W myśl Art. 1261 kpc w każdym piśmie należy podać wartość przedmiotu sporu lub wartość przedmiotu zaskarżenia, jeżeli od tej wartości zależy właściwość rzeczowa sądu, wysokość opłaty lub dopuszczalność środka odwoławczego, a przedmiotem sprawy nie jest oznaczona kwota pieniężna. Jeżeli w skardze Wykonawca domaga się uchylenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej nakazującego jego wykluczenie to tym samym domaga się zawarcia z nim umowy ramowej na warunkach przedstawionych w ofercie. Zatem jako wartość przedmiotu zaskarżenia należy przyjąć wartość przedmiotu umowy ramowej na podstawie oferty, która będzie stanowiła górna granicę ustalenia wartości przyszłych zamówień.

Za przedstawioną wykładnią przemawia również art.8 Konstytucji zobowiązujący do bezpośredniego stosowania jej przepisów a w szczególności dotyczących gwarancji dostępu do sądu i dwuinstancyjności. W postanowieniu z dnia 22.03.2000r. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "najbardziej typową postacią bezpośredniego stosowania Konstytucji jest współstosowanie jej norm i zasad z unormowaniami ustaw zwykłych. Normy i zasady konstytucyjne mogą w szczególności wyznaczać sposób rozumienia przepisów ustawowych, ich zakres stosowania, a także ich zakres obowiązywania. (...) sądy działają samodzielnie, a ich rozstrzygnięcia mogą być weryfikowane i determinowane tylko w ramach procedur sądowych (...). Trybunał Konstytucyjny nie jest w ten proces włączony bezpośrednio, bo jego kognicja nie obejmuje ustalania powszechnie obowiązującej wykładni ani Konstytucji ani ustaw" (post. z 22.3.2000 r., P 12/98, OTK 2000, Nr 2, poz. 67).

Przedstawioną wykładnię podzielił Sąd Okręgowy w Gdańsku sygn. akt. XIIGA 315/11, który rozpoznał wyrokiem z dnia 25.07.2011r.skargę na wyrok KIO, od której obliczono wpis w wysokości 5% wartości przedmiotu zaskarżenia tj. wartości oferty jaka miała być podstawą zawarcia umowy ramowej ze skarżącym Wykonawcą. W innej sprawie w przypadku zaskarżenia samych kosztów postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt X Ga 241/10/za Sąd Okręgowy w Gliwicach również rozpoznał merytorycznie skargę uznając za prawidłowy wpis ustalony od wartości przedmiotu zaskarżenia.

Interpretacja przepisów dotyczących wpisu od skargi na wyrok KIO dokonana przez Sądy Okręgowe otwiera wąską furtkę do sądownictwa drugo - instancyjnego. Jednakże nadal obowiązujący wpis od skargi na wyrok KIO należy uznać za niekonstytucyjny poprzez ograniczenie dostępu do sądu. Ograniczenia tego nie łagodzi w żaden sposób instytucja zwolnienia lub ograniczenia kosztów sądowych w szczególności wówczas, gdy Wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zawarcie umowy ramowej musi spełnić wysokie warunki udziału w postępowaniu np. zdolność kredytową na poziomie 5 mln.

Sporządziła: r.pr. Bernadeta Podraska